Yeni teknolojiler, şirketlerin yalnızca faaliyet ve yatırım stratejilerinde değil, aynı zamanda istihdam politikalarında da değişikliklere sebep olmaktadır…

Söz konusu değişiklikler, bireysel iş hukuku perspektifinden değerlendirildiğinde farklı hukuki ihtiyaçların ortaya çıktığı gözlenmektedir. Bu kapsamda ; (i) danışmanlık sözleşmeleri kurulması vasıtasıyla ortaya çıkan « freelance » çalışma modelleri, (ii) pandemi döneminde şirketlerin zorunlu olarak geçiş yaptığı uzaktan çalışma ve hibrit modeller gündeme gelmektedir.

(i) « Freelance » çalışma modelleri

Freelance çalışma modelleri, yerli ve yabancı şirketlerin çalışanları kendi bünyelerinde istihdam etmeksizin, taraflar arasında kurulan danışmanlık sözleşmeleri veya istihdam platformları vasıtasıyla karşımıza çıkmaktadır.

*Danışmanlık sözleşmeleri vasıtasıyla;

Aşağıda değineceğimiz üzere, uzaktan çalışma yöntemlerinin yaygınlaşmasıyla beraber, özellikle yeni teknolojiler alanında faaliyet gösteren yerli ve yabancı şirketlerin kişileri kendi şirketleri bünyesinde istihdam etmeksizin, taraflar arasında kurulan danışmanlık sözleşmeleri vasıtasıyla hizmet ilişkisi[1] kurulduğu gözlenmektedir. Bu sayede şirketler, yurtdışında istihdam edilecek kişiler için çalışma ve oturum izni gibi prosedürlerine ek olarak sosyal güvenlik prim ödemeleri gibi yükümlülükleri de bertaraf ederek, esnek çalışma modelleri vasıtasıyla danışmanların hizmetlerinden faydalanmakta; danışmanlar ise belli bir şirkete veya lokasyona bağlı kalmaksızın uzaktan ilgili şirketin projelerine danışmanlık vermektedir.

Uygulamaya bakıldığında, taraflar arasında imzalanan danışmanlık sözleşmelerinin somut olay bazında değerlendirilmeden standart olarak oluşturulan formatlar üzerinden ilerlendiği görülmektedir. Halbuki, hukuki mahiyeti itibariyle atipik bir sözleşme olan danışmanlık sözleşmelerinde, ileride doğacak hukuki ihtilafların önünde geçebilmek adına detaylı düzenlemelere yer verilmesi ve koruyucu hukuk kurallarının doğru bir şekilde oluşturulması gerekmektedir. Bu kapsamda; danışmanın şirketin rekabet halinde olduğu üçüncü firmalara da danışmanlık vermesinin önüne geçebilmek adına rekabet yasağı, danışmanlık konusunun özel ihtisas gerektiği hallerde veya bir yazılım geliştirme benzeri edim içerdiği hallerde fikri mülkiyet hakları da önem arz edeceğinden, danışmanlık sözleşmesi süresince danışman tarafından ortaya çıkarılan ürün/hizmetlere ilişkin fikri mülkiyet haklarının hangi tarafa ait olacağının ve kullanım haklarına ait detayların yer alması gerekmektedir. Bunlar haricinde, danışmanın belirli bir projeye özgü olarak atanması halinde, ilgili proje gereksinimlerini de içerecek şekilde yükümlülüklerin detaylandırılması veya şirketle üçüncü taraf arasında imzalanmış olan proje sözleşmesine de atıfta bulunmak suretiyle SLA düzenlemelerine yer verilmesi tavsiye edilmektedir. Danışmanlık sözleşmelerinde, tarafların yükümlülükleri, aykırılık halinde uygulanacak cezai yaptırımlar, gizlilik, kişisel verilerin korunması gibi hususların haricinde, aynı zamanda sözleşmede yabancılık unsuru olması halinde söz konusu sözleşmenin hangi ülkenin hukukuna tabi olacağının da belirlenmesi gerekmektedir. Şöyle ki, 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun[2]MÖHUK ») uyarınca taraflar, yabancı unsuru taşıyan danışmanlık sözleşmelerinde, sözleşmenin tabi olacağı hukuku belirleyebilmektedir. Belirlenmemesi halinde, sözleşmeye uygulanacak hukuk yine MÖHUK madde 24/4 uyarınca tespit edilecektir. Ilgili maddede yer alan düzenleme şu şekildedir ; « Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur. »

Bir diğer dikkat edilmesi gereken husus ise, söz konusu danışmanın hizmet bedelinin aynı grup bünyesinde faaliyet gösteren ikinci bir şirket tarafından ödendiği hallerde karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, Türkiye’de ikamet eden bir danışmanın, söz konusu şirketin hem Almanya’da kurulu şirketine hem de Türkiye’deki şirkete danışmanlık vermesi gibi bir senaryoda danışmanlık bedelinin Almanya’daki şirket tarafından ödenerek sonradan Almanya’daki şirket tarafından Türkiye’deki şirketten bir kısmının talep edilmesi söz konusu olabilmektedir. Böyle durumlarda, şirketler arasında imzalanacak olan « intercompany sözleşmelerinin » somut duruma uygun bir şekilde kaleme alınması ihtiyacının haricinde, danışmanın Türkiye’deki şirketin çalışanıymış gibi bir statüye konmaması ve ilişkinin net bir şekilde düzenlenerek Türk hukuku kapsamında hukuka aykırı olan « çalışan kiralama » konseptine aykırılık teşkil etmemesi gerektiği ifade edilmelidir.

*GIG Ekonomisi — istihdam platformları;

2016 senesinden itibaren kullanımı daha da yaygınlaşan GIG Ekonomisi, aslında «freelance» çalışma yöntemini ifade eden, yaşanan dijital dönüşüm sebebiyle yeni bir ekonomi biçimini alan, istihdam platformları vasıtasıyla kişilerin proje bazlı olarak da ifade edebileceğimiz esnek çalışmasına olanak sağlayan bir kavramdır. Bir kuruma bağlı olmadan proje bazlı olarak çalışmayı tercih eden kişileri, kurumlarla buluşturan söz konusu istihdam platformlarının örneklerine Türkiye’de de rastlamaktayız.

Bu gibi durumlarda da, platformlarla ilgili kişiler arasında imzalanacak olan sözleşmelerin somut olay bazında değerlendirilerek, rekabet, gizlilik, kişisel verilerin korunması gibi hükümleri içerecek şekilde düzenlenmesi ve söz konusu platformların 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İş Kanunu”) 7. Maddesinde düzenlenen “geçici iş ilişkisi” hükümleri kapsamında “özel istihdam büroları” tarafından yürütülen faaliyetlerden ayrıştırılması ve aksi bir izlenim yaratılmaması önem arz etmektedir.

(ii) Pandemi döneminde şirketlerin zorunlu olarak geçiş yaptığı uzaktan çalışma ve hibrit modeller

Pandemi döneminde zorunlu olarak geçiş yapılan uzaktan çalışma yöntemlerinin şirketler tarafından benimsendiği ve birçoğu tarafından “hibrit model” olarak adlandırılan çalışma yöntemine geçildiği görülmektedir.

Bilindiği üzere, 10 Mart 2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak “Uzaktan Çalışma Yönetmeliği” aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. Uzaktan Çalışma Yönetmeliği ile uzaktan çalışmanın yapılamayacağı işler, verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması ve uzaktan çalışmanın usul ve esasları düzenlenmiştir. Bu kapsamda, şirketlerin çalışanlar ile imzalanacak olan ek protokoller / sözleşmeler vasıtasıyla uzaktan çalışmaya ilişkin yükümlülüklerin belirlenmesi, şirket politikasının oluşturulması, veri güvenliği gibi politikaların güncellenmesi ve iş sağlığı ve güvenliği kapsamında ek tedbirler alınması gibi ihtiyaçlar ortaya çıkmıştır.

Söz konusu iş modelinin hayata geçirilmesinde işveren tarafından dikkat edilmesi gereken konulardan biri de İş Kanunu’nun 5. Maddesinde düzenlenen ve 14. Maddesinde de yer alan işverenin « eşit davranma borcuna » ilişkindir. 14. Maddede yer alan düzenlemede ; « uzaktan çalışmada işçilerin, esaslı neden olmadıkça salt iş sözleşmesinin niteliğinden ötürü emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamayacağı » ifade edilmiştir. Bu anlamda, uzaktan çalışma düzenine geçildiği gerekçesiyle işçinin ücretinden kesinti yapılması, emsal işçiye nazaran ücret artışının daha az veya hiç yapılmaması Kanun Koyucu tarafından yasaklanmıştır.

Hali hazırda « işyeri uygulaması » haline gelmiş olan ve çalışana sağlanan yol ve yemek yardımı gibi menfaatlere ilişkin olarak ne gibi bir aksiyon alınacağı konusu da tartışılmıştır. Kanımızca, çalışanların ofise gelmesi için sağlanmış olan yol yardımının evde çalışanlara ödenmemesi makul olmasına karşın, müşteri ziyaretinde bulunulması gibi durumlarda çalışana söz konusu masrafın ödenmesi gerekmektedir. Yemek yardımına ilişkin olarak ise ; her ne kadar öğretide uzaktan çalışanlara yemek yardımında bulunulmamasının eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmeyeceğine ilişkin görüşler var ise de, uzaktan çalışan kişinin bu maliyete kendisinin katlanmasının eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edeceği görüşündeyiz.

Yukarıda belirtilen konularda taraflar arasında mutabık kalınması ve olası ihtilafların önüne geçilmesi adına, pandemi sürecinden bağımsız olarak olarak daimi şekilde uzaktan çalışma yönteminin belirlenmesi halinde çalışma koşullarının yeniden belirlenmesine yönelik olarak işçi ve işveren arasında yeni bir iş sözleşmesi akdedilmesinin uygun olacağı görüşündeyiz. Nitekim, söz konusu değişikliklerin işçinin çalışma koşullarında önemli ölçüde fark yaratacağından ötürü, işverenin « yönetim hakkına » dayanarak tek taraflı irade beyanıyla gerçekleştirilmesi hakkaniyete uygun olmayacaktır ve de İş Kanunu’nun 22. maddesinde yer alan “çalışma koşullarında esaslı değişiklik” hükümlerine göre hareket edilmesi gerekecektir.

(iii) Sonuç

Yukarıda ifade edildiği üzere, yeni iş modellerinin hayata geçirilmesi dolayısıyla uygulamada işçi-işveren ilişkisi açısından yeni talepler gündeme gelmektedir. Ortaya çıkan soru işaretlerine yönelik henüz içtihatların mevcut olmaması nedeniyle koruyucu hukuk kurallarının doğru bir şekilde oluşturulmasının ve somut olay bazında değerlendirmeler yapılarak özellikle taraflar arasındaki sözleşmelerin doğru bir şekilde akdedilmesinin, şirket politika ve prosedürlerinin gözden geçirilmesinin uygun olacağı görüşündeyiz.

[1] Her ne kadar hizmet ilişkisi olarak belirtilmişse de, danışmanlık sözleşmeleri Borçlar Hukuku kapsamında atipik sözleşme mahiyetindedir.

[2] 1.5.5718.pdf (mevzuat.gov.tr)

KaynakMedium
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu olan Burcu Tümer, lisans derecesinin ardından hukuk ve işletme alanlarında Londra ve Cenevre’de farklı diploma programlarına katılmıştır. 11 yıl boyunca muhtelif hukuk bürolarında avukatlık mesleğini icra ederek, teknoloji alanında faaliyet gösteren farklı global şirketlerde bölge sorumlulukları da dahil olmak üzere hukuk müşavirliği yapmıştır. 2021 senesi itibariyle TBL Legal’in Kurucu Ortağı olarak müvekkillerine teknoloji hukuku başta olmak üzere hukuki danışmanlık ve eğitimler vermektedir. Uzmanlık alanları arasında yapay zeka, nesnelerin interneti, blok zinciri teknolojileri, akıllı sözleşmeler, finansal teknolojiler ve dijital varlıklar yer almaktadır. Fintech Istanbul Akademi bünyesinde de farklı konularda eğitimler veren Burcu Tümer aynı zamanda kuruluşundan itibaren Blockchain Türkiye Platformu bünyesinde hazırlanan raporlara katkı sağlamakta ve yeni teknolojilerin hukuki perspektiften değerlendirilmesi adına webinarlara konuşmacı olarak iştirak ederek makaleler yayımlamaktadır.